政府特许经营纠纷的行政法救济研究

——以《城市公共汽车和电车客运管理规定》为基础

《城市公共汽车和电车客运管理规定》明确了城市公共交通规划、建设、运营、管理的基本制度规范，在市场准入方面引入了特许经营制度。笔者围绕政府特许经营的法律性质、实施特许经营的程序以及特许经营协议纠纷的救济渠道进行了行政法理和问题分析，并提出了相应解决思路。

公交特许经营救济

年5月1日，《城市公共汽车和电车客运管理规定》（交通运输部令年第5号，下称《公交规定》）正式实施。《公交规定》明确了城市公共交通规划、建设、运营、管理的基本制度规范，有助于进一步推动公交行业发展，更好地满足社会公众出行需要。《公交规定》在市场准入方面引入了特许经营制度，是该部规章的突出特色和亮点，但由于在政府特许经营方面的法律依据不多，故政府特许经营的法律性质、实施特许经营的程序以及特许经营协议纠纷的救济渠道存在着模糊认识和争议，就此，笔者斗胆再做抛砖引玉之举。

政府特许经营的法律性质直接影响政府及其部门在实施特许经营过程中的法律依据、权利义务承担以及纠纷的解决方式，是研究政府特许经营、实施政府特许经营以及履行政府特许经营协议的前提和基础。以下内容从政府特许经营实践和现行法律规范，并以《城市公共汽车和电车客运管理规定》为基础进行阐述。

一、政府特许经营法律性质的主要观点及依据梳理

理论及实务界对政府特许经营协议的法律性质研究较多，而对政府特许经营本身的法律性质的研究较少，但揭开政府特许经营协议之形式，笔者尝试分析政府特许经营的法律性质，概言之，可以分为三种：

第一种观点，认为政府特许经营是特殊的行政许可。持此种观点的依据为《中华人民共和国行政许可法》。根据该法第12条第二项的规定,“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可”。该法第53条又作了进一步规定,“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”此观点存在两个问题：一是未正确理解《行政许可法》。第12条第2项规定的精神实质，该条是明确此类事项可以设定行政许可，而根据该法第14、15条，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章可以设定行政许可（后四种有条件限制），故某种政府特许经营是否是行政许可，尚需法律规范明确，《行政许可法》并不必然决定其为行政许可。二是过度强调行政权力优益性，忽略了双方主体的平等性和合意性，有悖政府特许经营之精神主旨。三是国家发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、中国人民银行年联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称《特许经营办法》）第四十二条也可以得出城市公交并非行政许可（当然，其他领域的政府特许经营或许有法律、行政法规的依据而属于行政许可，这里不作讨论，下同）。

第二种观点，认为政府特许经营是政府购买服务。此观点主要受美国等西方发达国家的影响，其法律依据为《政府采购法》及其实施条例，同时与目前简政放权形势下，各级政府主导的政府购买服务的主导思路不谋而合。《政府采购法》第二条第四款规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。”《政府采购法实施条例》第二条第四款又进一步明确：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”此观点也存在两个问题：一是政府采购的资金来源明确为财政性资金（《政府采购法》第二条第二款），故此观点在城市公交领域无法自圆其说。二是过度强调双方主体的平等性和合意性，但却忽略了行政权力的优益性。

第三种观点，认为政府特许经营是契约型的公私合作，并以“合同成立”为节点，将政府特许经营划分为“行政许可”+“行政合同”两个阶段，不同阶段具有不同的法律性质。此观点以BOT、TOT、PPP等模式为实践基础，可以看作是上述两种观点的集成和修正。该观点认为，根据资金来源不同，公私合作可以进一步分为委托模式和特许模式。在委托模式中，私人执行任务和提供服务，直接从公部门取得相关费用；特许模式中，则是由使用者付费，私部门直接承担盈亏风险，并可以对使用者收费。并且，该观点参考德国法的“双阶理论”，提出了“修正双价理论”，以“合同成立”为节点，将特许经营析分为“行政处分+行政合同”。第一阶段的行政处分则为行政许可，其法律依据与第一种观点相同；第二阶段则以行政合同为支撑，但承认为行政机关保留了特殊权力。此观点具有一定的合理性，但也存在问题：一是第一阶段关于行政许可的认定，存在与观点一同样的缺陷。二是以”合同成立“为节点，对特许经营划分为两个阶段，无法解决行政机关在磋商、签约、履行整个过程公法、私法混合伴生问题，申言之，在整个过程中，行政机关均存在既可以适用行政法律规范，又可以适用民商法律规范的情形。

二、政府特许经营法律性质探析

关于政府特许经营，在法律层面并无直接、明确规定，修订后的《行政诉讼法》从受案范围的角度对政府特许经营进行了表述，该法第十二条第十一项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，人民法院应当受理。《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（法释〔〕9号，下称《行政诉讼法解释》）第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”另外，《特许经营办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”

从上述法律规定中可以得出，政府特许经营是以合同确定双方权利义务的新型政府管理和服务方式，合同一方是公部门是其显著特点，而这一特点决定了单方性、强制性、平等性、自愿性贯穿于政府特许经营的整个过程。无论是合同订立、履行、变更，行政机关均具有双重身份，既可以”公部门“行使公权力，也可以”私部门“行使私权利。所以，笔者认为，对政府特许经营不能仅仅以”一维”的角度进行分析，而应当运用“二维”思维，对政府特许经营性质进行探析，故政府特许经营有其独特属性，即以私法方式实现公法目的过程中公法、私法混合伴同。因此，行政机关在政府特许经营中的法律依据应当从行政机关的行为性质进行分析定位，以《公交规定》为基础：

《公交规定》第十七条第二项要求将“运营服务标准”作为政府特许经营协议的内容，第四章运营服务部分对此进行了细化和明确，而第七章法律责任部分对运营服务标准设定了相应的法律责任。故“运营服务标准”就具备了公法和私法的双重属性，特许经营人违反了运营服务标准的约（规）定，城市公共交通主管部门既可以依据《行政处罚法》和《公交规定》实施行政处罚，又可以依据政府特许经营协议追究特许经营人的违约责任。所以，如城市公共交通主管部门的行为属行使公权力（行政权力），则其对特许经营人的监管应当依据行政许可、行政处罚、行政强制等公法规范；如城市公共交通主管部门的行为属行使私权利（合同权利），则其对特许经营人的约束应当依据民法、合同法等私法规范。而区分公权力还是私权利，则取决城市公共交通主管部门行为的形式要件和实质要件，公权力的行使均有法律的明确规定，依据、程序、文书等外部特征明显，并且现在的权力清单也日益明晰，故此问题也并非无法或者很难解决。

三、政府特许经营法律救济渠道探析

法律救济是通过法定程序和途径解决争议或纠纷，维护受损一方的合法权益，并给予其法律上的补救。政府特许经营纠纷，包括协议缔结过程中的争议和协议履行过程中的纠纷，此类争议和纠纷已经超出传统行政管理的“官”与“民”二元争议范畴，在理论界与实务界均存在争议。可喜的是，修订后的《行政诉讼法》、《行政诉讼法解释》以及《特许经营办法》均在此方面进行了大胆突破和有益尝试。

《行政诉讼法》第十二条第十一项、《行政诉讼法解释》第十一条第二款明确了特许经营人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以提起行政诉讼，人民法院应当受理。同时，《行政诉讼法解释》第十二条至十六条对此类行政诉讼的基本规则予以明确，包括：

诉讼时效：对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。

管辖法院：适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。

审理依据：审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

诉讼费标准：对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。

同时，《特许经营办法》争议解决部分确定了协商、调解、行政复议和行政诉讼的争议解决方式。

上述法律规定在一定程度明确了政府特许经营纠纷的救济渠道，为争议双方维护自身合法权益确立了基本的遵循原则，但与我国政府特许经营现状及未来发展趋势相比，仍显不足和薄弱。

第一，政府特许经营协议缔结过程中的纠纷如何解决，仍是法律空白。

政府特许经营协议缔结过程，涉及到特许经营人主体资格的限定、磋商以及特许经营人的确定等问题，如法律规定明确了该特许经营属行政许可，则可把特许经营看作招投标、拍卖等行政许可实现方式，依据《行政许可法》等相关规定予以处理，如部分市政公共事业，但也仅限于行政机关行使公权力行为。城市公交显然并不在此范围。在此过程，至少有两个问题亟需解决：

1.缔约过失如何寻求法律救济。政府特许经营协议属行政协议，按现行法律规定，也需遵循民商法的基本要求，故在政府特许经营协议的缔结过程中，也必然存在《合同法》规定的缔约过失行为，而现行法律规范对此并无明确规定，《行政诉讼法》、《行政诉讼法解释》只规定了政府特许经营协议履行过程中发生纠纷，特许经营人可以提起行政诉讼。此问题，笔者从两方面提出如下思路：

一是行政机关存在缔约过失行为。若行政机关的缔约过失行为是行使公权力且符合《行政诉讼法》受案范围要求，如滥用行政权力限制或排除竞争，自可以提起行政诉讼，以行政法律规范予以审查。若行政机关的缔约过失行为仅是行使私权利，无法纳入《行政诉讼法》受案范围，此时应当允许（准）特许经营人通过民事诉讼维护自身合法权益。此类案件在现实中时有发生，如在磋商过程中，准特许经营人基于对行政机关的信任，投资购买车辆、租用停车场，但最终并未取得特许经营权，如提起行政诉讼，在认定行政机关行为违法性方面就会存在法律障碍；如允许通过民事诉讼救济，则法律依据较为充分。

二是特许经营人存在缔约过失行为。（准）特许经营人存在缔约过失行为，行政机关如何维权，很多人认为这是一个可笑的问题，但在实践中，这种情况确实存在，可以预想在不远的未来，随着法治政府建设进程的推进，其发生的可能性也会逐步提高。笔者认为，应当允许行政机关通过民事诉讼维护权益。具体理由见第二个问题“特许经营人违约，行政机关如何追究其责任”部分。

2.对行政机关确定的特许经营人不服如何寻求法律救济。若行政机关的行为系行使公权力且符合《行政诉讼法》受案范围，当然可以提起行政诉讼，以行政法律规范审查。除此之外，笔者不建议由法院审查行政机关的行为。理由有二：

一是既然是行政协议，应承认并尊重双方当事人包括行政机关的自由选择行为，恪守契约自由精神。

二是城市公交是涉及国计民生的公益事业，具有极强的公共性、公益性,对特许经营人的选择，属行政机关对公共事务的管理，应由行政机关根据本地实际情况来决定，司法权不应对行政权进行干预。

第二，特许经营人违约，行政机关如何追究其责任，仍存在争议。

现行法律规定均规定了行政机关违约时，特许经营人可提起行政诉讼。但对特许经营人违约，行政机关如何维护权益并未涉及，《特许经营办法》只规定了可以采用协商、调解方式，但这种方式主要还取决于双方合意。有观点认为，行政机关可通过行使公权力，以国家强制力纠正特许经营人的违约行为。对此，笔者有两点看法：一是若行政机关行使公权力追究特许经营人的违约责任，有违契约平等精神，且涉嫌以公权力干预私权利，背离政府特许经营设立之宗旨。二是若行政机关行使公权力追究特许经营人的违约责任，则需要通过行政处罚、行政强制等其他行政方式实现，而对此类行为，特许经营人仍可以申请行政复议、提起行政诉讼，并不能起到定纷止争的效果，且增加行政机关维权成本，造成行政管理和司法资源浪费。因此，笔者认为，对特许经营人违约行为，应当允许行政机关通过民事诉讼追究其责任。理由有三：

一是贯彻契约平等精神，符合政府特许经营设立的法律宗旨，提升政府服务意识。

二是有效解决争议，实现法律效果与社会效果的统一。

三是有法律规定和实践经验可资借鉴，即国有土地使用权出让行为。国有土地使用权出让合同，其特点与政府特许经营协议基本相同，本质也属于行政合同，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[]5号），履行此类合同的纠纷属于民事诉讼，对土地受让人的违约行为，行政机关通过民事诉讼维权，在实践中效果较好。

第三，因政府特许经营协议引发行政诉讼的举证责任如何分配，仍需明确。

根据《行政诉讼法》第34条规定，行政诉讼举证责任倒置，由被告即行政机关承担举证责任。此规定对保护行政相对人合法权益，规范行政机关行政行为，具有积极的作用。但在政府特许经营协议纠纷中，是否应当严格执行该规定，笔者认为，在政府特许经营协议履行过程中，如行政机关确因私法行为违约，则应以民事诉讼证据规则分配举证责任。理由如下：

一是政府特许经营是以私法手段实现公法目的，在适用私法规范调整权利义务关系过程中，双方地位平等，行政权力优益性并不存在，在此范围内的违约行为仅由行政机关承担举证责任，加大其责任，有违公平原则。

二是《行政诉讼法解释》第十四条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”此处的民事法律规范，笔者认为应当包括举证责任的法律规范，故在适用民事法律规范审查行政机关行为合法性时，也应当适用民事法律规范“谁主张谁举证”的原则分配举证责任。

政府特许经营是特殊的政府管理方式，英美法系因无公私法之区分，在法律性质、法律依据、法律救济等方面障碍不大，但在大陆法系国家，却是一个不得不面对的问题。目前，政府特许经营、土地房屋等征收征用补偿等行政协议纠纷以行政诉讼解决，而国有土地使用权出让合同纠纷则以民事诉讼解决，或许也是对此类行政合同救济渠道优劣性的尝试和比较，笔者也希望政府特许经营能日益完善，切实改变政府的行政方式和手段。

以上是笔者的粗浅认识和片面见解，希望大家批评指正。

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长按







































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